4857 Sayılı İş Kanunu'nda Asıl İşveren-Alt İşveren
4857 Sayılı İş Kanunu'nda Asıl İşveren-Alt İşveren
18.04.2018
NAZLI DİDEM MOĞULKOÇ
İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Bilirkişisi
Asıl işveren-Alt işveren(taşeron) ilişkisi, çalışma hayatı içinde son yıllarda en fazla tartışılan konulardan birisidir. İşyerinde alt işverene iş verilmesinin, çalışma hayatının gereksinimlerinden biri ve hukuki dayanakları bulunan bir ilişki olduğu bilinen bir gerçektir. Ancak, 1980'li yıllardan sonra ekonomik şartların etkisiyle de olsa alt işverenlere işlerin verilmesinde sayısal artışlar olmuş ve bunun, işçilerin bireysel ve kolektif haklarının sınırlandırılması, kullanılamaz hale getirilmesi gibi sonuçları ortaya çıkmıştır. 1475 sayılı İş Kanunu'ndaki düzenlemelerin ihtiyacı karşılayamamış olması nedeniyle, bir çok uyuşmazlık Yargıtay kararları ile çözümlenmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nda , söz konusu uyuşmazlıklara çözüm getirebilmek amacıyla yeni düzenleme yapılmış, doktrinde ileri sürülen ve Yargıtay kararlarıyla da kabul edilen tartışmalı konulara açıklık getirilmiştir.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisine ilişkin yeni düzenleme genellikle olumlu eleştiriler almasına rağmen, kesin yasaklayıcı olan bazı hükümleri de olumsuz eleştirilere yol açmıştır. Yazımda düzenlemenin değerlendirmesini değil, sadece hangi hükümleri içerdiğine değineceğim.
1475 sayılı İş Kanunu'nun 1.maddesinin son fıkrasında düzenlenmiş olan asıl işveren alt işveren ilişkisi, 4857 sayılı İş Kanun'un 2.maddesinde düzenlenmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6. fıkrasında; "Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir." Şeklinde bir tanım yapılarak asıl işveren-alt işveren ilişkisi unsurlarıyla birlikte açıklanmıştır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin unsurlarını şu şekilde sıralayabiliriz.
1- Alt İşverence Yüklenilen İşin Asıl İşverene Ait İşyerinde Yapılması
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2.maddesindeki hükmün uygulanabilmesi için alt işveren tarafından üstlenilen işin, asıl işverene ait işyerinde yapılması gerekir. 4857 sayılı İş Kanunu'na göre işyeri " işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür." Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere, alt işveren işçilerinin, asıl işyerine bağlı yerlerde, eklentilerinde ve araçlar için oluşturulan iş organizasyonu kapsamında da çalıştırılabilmeleri mümkündür. İşyeri tanımına girmeyen yerlerde çalıştırılmaları durumunda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinden bahsedilemeyecektir.
2- Asıl İşverenin, İş Kanunu Anlamında İşveren Olması
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2.maddesinde işverenin tanımı yapılmıştır. Buna göre ; "işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren" denir. Tanımdan da anlaşılacağı üzere, İş Kanunu anlamında işveren olabilmek için gerekli şart işçi çalıştırıyor olmaktır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinden bahsedebilmek için de, asıl işverenin o işyerinde işçi çalıştırması koşulunun aranacağı kuşkusuz olup, bu koşul işveren tanımındaki işçi çalıştırma unsurunun bir gereğidir.
İşin bütünüyle başkasına verilmesi ve işi veren kişinin işçi çalıştırmaması durumunda İş Kanunu bakımından asıl işveren-alt işveren ilişkisinden söz edilemez.
3- Alt İşverenin, İşyerinde Yürütülen Mal ve Hizmet Üretimine İlişkin Yardımcı İşlerde Veya İşletmenin ve İşin Gereği İle Teknolojik Nedenlerle Uzmanlık Gerektiren İşler Olmak Üzere Asıl İşin Bir Bölümünde İş Alması
1475 sayılı İş Kanunu'ndaki asıl işveren-alt işveren düzenlemesine göre, asıl işin bir bölümü de alt işverene verilebiliyordu. Bu durum özellikle sendikal hakların kullanılmasının engellenmesi amacıyla çokça başvurulan bir uygulama olduğu için, işçi-işveren veya işveren-sendika uyuşmazlıklarını karşımıza çıkarıyordu.
4857 sayılı İş Kanunu bu konuda yeni bir düzenleme yaparak, yardımcı işlerde(yemek, temizlik, güvenlik, v.b). alt işverene iş vermenin bir şartı olmadığını, esas olarak asıl işin bir bölümünün Alt işverene verilemeyeceğini ancak; işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde, asıl işin bir bölümünde alt işverene iş verilebileceğini hükme bağlamıştır. Eğer, işletmenin ve işin gereğinden kaynaklanan veya teknolojik nedenlerden kaynaklanan bir zorunluluğumuz olduğunu ispatlayabiliyorsak, asıl işin bir bölümünü alt işverene verebileceğiz. Aksi durumda, yardımcı işler haricinde alt işverene iş vermemiz mümkün olmayacaktır.
Diğer yandan, asıl işin "bir bölümünde" iş alınmasından, aynı bölümde asıl işverenin artık işçi çalıştırmayacağı, alt işverene verilen bölümde çalışan işçilerin bir kısmının asıl işverene, diğer kısmının alt işverene ait olamayacağının anlaşılması gerekir. Asıl işin alt işverene verilen bölümünde asıl işveren işçisinin de çalıştırılması durumunda, alt işveren kavramından bahsetmek söz konusu olmayacaktır.
4- Alt İşverenin İşçilerinin Sadece Asıl İşverenin İşyerinde Çalışması
4857 sayılı İş Kanunu'ndaki sorumluğun söz konusu olabilmesi için; alt işverenin işçilerinin, sadece asıl işverene ait işyerinde ve eklentilerinde çalıştırılması gerekmektedir. İşçilerini başka işverenlere ait işyerlerinde de çalıştıran işveren alt işveren olarak kabul edilmeyecektir. Örneğin, 100 işçisi olan bir temizlik şirketinin 5 ayrı işyerinde temizlik işi aldığını varsayalım. Eğer bu 100 işçi dönüşümlü olarak değişik işyerlerinde çalıştırılıyorsa asıl işveren-alt işveren ilişkisinden söz edilemeyecektir.
5- Asıl İşveren İşçilerinin, Alt İşveren Tarafından Çalıştırılamayacağı
1475 sayılı İş Kanunu'nun yürürlükte olduğu dönemde, alt işveren ilişkisinin bazı işverenlerce kötüye kullanıldığı oluyor, özellikle sendikaların örgütlenme hakkı, işçilerin bireysel veya kolektif haklarının kullanmasının engellendiği oluyordu. Bu tür uyuşmazlıklar yargıya sıkça intikal ediyor ve asıl işveren-alt işveren ilişkisinde muvazaa olup olmadığına dair hukuki görüşler ortaya çıkıyordu.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2.maddesinin son fıkrasında ; "Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz..." Hükmü getirilerek, asıl işveren-alt işveren ilişkilerinde muhtemel bir muvazaanın engellenmesi amaçlanmıştır. Maddenin devamında "...Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler..." hükmü ile asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmeleri durumunda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olarak kabul edilerek baştan itibaren yok sayılacağı kabul edilmiştir. Örneğin, bir şirketin temizlik işlerinde çalıştırdığı kadrolu işçileri var. Bu şirket temizlik işlerini alt işverene verdiği takdirde, bu işçileri işten çıkarıp alt işveren işçisi olarak çalışmalarını sağlayamayacaktır. Ya bu işçileri şirketinde çalıştırmaya devam edecek ya da işten çıkaracaktır.
Bu düzenleme ile o kadar kesin bir yasaklama getirilmiştir ki; asıl işveren işçisinin alt işveren tarafından çalıştırılmaya devam edilmesi nedeniyle, asıl işveren-alt işveren ilişkisi hukuken hiç doğmamış olacağından, alt işveren tarafından çalıştırılan asıl işveren işçileri ile birlikte alt işverenin yeni işçileri de işe giriş tarihlerinden itibaren asıl işveren işçisi kabul edilecektir.
6- Daha Önce Asıl İşveren İşçisi Olarak Çalışan Kimselerle Alt İşveren İlişkisi Kurulamayacağı
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2.maddesinin son fıkrasının devamında bir başka yasak getirilmiştir. "...Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz..." cümlesi ile kesin olarak yasaklayıcı bir hüküm getirilerek, yine asıl işveren-alt işveren ilişkisindeki muhtemel muvazaaların engellenmesi amaçlanmıştır.
"...Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler..." hükmü ile daha önce asıl işveren işçisi olarak çalışan bir kişiye alt işveren olarak iş verilmesi durumunda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin yok sayılıp, alt işveren işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işveren işçisi kabul edileceğine ilişkin yukarıda yaptığımız açıklama bu uygulama içinde kabul edilmiştir.
7-İşverenlerin Birlikte Sorumlu Tutulmaları
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2.maddesinin 6.fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinde sorumluluk düzenlenmiş ve "bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur." Hükmü ile birlikte sorumluluk vurgulanmıştır. Burada, "alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden, asıl işvereni de sorumlu" tutarak; 1475 sayılı İş Kanunu'nda olmayan ancak Yargıtay kararlarında karşımıza çıkan bu sorumluluk Kanun metnine dahil edilmiştir( Alt işverenin(taşeronun) taraf olduğu bir toplu iş sözleşmesi varsa, TİS hükümleri gereğince hesaplanacak işçi alacaklarından asıl işverende birlikte sorumludur. T.C.Yargıtay 9.Hukuk Dairesi, Esas No: 1996/16162, Karar No: 1996/17617, Tarihi: 23.09.1996).
4857 sayılı İş Kanunu, birlikte sorumluluk açısından 2.maddedeki düzenleme ile yetinmemiş, madde metninde belirtilen işlerde çalışan işçilerin ücretlerinin korunması için kamu işverenlerine ve asıl işverenlere bazı ödevler de yüklemiştir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 36.maddesine göre; "Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hak edişlerinden öderler.
Bunun için hak ediş ödeneceği ilgili idare tarafından işyerinde şantiye şefliği işyeri ilân tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilân asılmak suretiyle duyurulur. Ücret alacağı olan işçilerin her hak ediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir sorumluluk düşmez.
Anılan müteahhitlerin bu işverenlerdeki her çeşit teminat ve hak edişleri üzerinde yapılacak her türlü devir ve el değiştirme işlemleri veya haciz ve icra takibi bu işte çalışan işçilerin ücret alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra, kalan kısım üzerinde hüküm ifade eder.
Bir işverenin üçüncü kişiye karşı olan borçlarından dolayı işyerinde bulunan tesisat, malzeme, ham, yarı işlenmiş ve tam işlenmiş mallar ve başka kıymetler üzerinde yapılacak haciz ve icra takibi, bu işyerinde çalışan işçilerin icra kararının alındığı tarihten önceki üç aylık dönem içindeki ücret alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra, kalan kısım üzerinde hüküm ifade eder.
Bu maddede kamu tüzel kişilerine ve bazı teşekküllere verilen yetkileri 2 nci maddenin altıncı fıkrası gereğince sorumluluk taşıyan bütün işverenler de kullanmaya yetkilidir.
Görüldüğü gibi, asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü yapıp, işçilerin ücretinin ödenip ödenmediğini takip etmesi gerekmektedir. İş Kanunu'nun 36.maddesi anlamında sorumluluğunu yerine getirmeyen asıl işveren, alt işveren veya müteahhit işçisinin üç aylık ücreti ile de müteselsil sorumlu tutulacaktır
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin sonucu olarak İş Kanunu ile her iki işveren için getirilen birlikte sorumluluğun nedeni, alt işverenin çalıştırdığı işçilerin korunması düşüncesidir. Böylece alt işveren yanında çalışma ilişkisi çerçevesinde herhangi bir zarara uğrayan işçi alt işveren veya asıl işverenden dilediğine başvurup zararının giderilmesini isteyebilecektir. Asıl işverene başvurduğu takdirde, bu işverenin alt işverene rücu hakkı doğacaktır.
Yorum Gönder